Pasado, presente y futuro del derecho ambiental

Pasado, presente y futuro del derecho ambiental

Por Mario F. Valls

El problema radica en el cumplimiento de las leyes, no en que no existan las normas. Hay demasiadas desigualdades entre los que defienden el ambiente y los que se benefician con su deterioro.
 
Profesor titular consulto de la Facultad de Derecho (UBA)


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En los Ășltimos sesenta años he trabajado frecuentemente junto a algunos de los actuales mentores de la revista digital del Plan FĂ©nix escudriñando la realidad, preguntando mucho y discutiendo siempre. Ahora me es grato aportar mi opiniĂłn sin velos en materia de derecho ambiental.

No se vea en estas líneas un intento académico que podría tornar abstracto el tema ambiental. Prefiero deponer como testigo sobre lo que ha caído bajo la acción de mis sentidos en todo ese tiempo con la advertencia de que mi imparcialidad a veces se obnubila por el espanto que nos produce a los argentinos la costumbre de tapar la realidad. Como soy uno de los pocos testigos directos que quedan, pido se me acepte como testigo necesario y, desde ya, presto el juramento de decir mi verdad.

Respecto del pasado del derecho sobre el ambiente podrĂ­a reiterar sin cambiar una coma lo que escribĂ­ al cumplirse tres meses de la restauraciĂłn de la RepĂșblica en un artĂ­culo sobre “Ambiente y Derecho en AmĂ©rica Latina”, que enviĂ© desde el exterior a la Revista de Recursos HĂ­dricos, en 1973. Acto seguido regresĂ© definitivamente a la Argentina para colaborar en la organizaciĂłn de la SecretarĂ­a de Recursos Naturales y Ambiente Humano despuĂ©s de diez años de ausencia.

Explicaba allí que tanto en América latina como en la Argentina el ambiente siempre tuvo su marco jurídico. Hasta la conquista europea las normas protectoras del ambiente no eran meramente jurídicas sino religiosas. Quién las violase no sólo tenía que afrontar el castigo de la Pachamama, sino de sus hijos y devotos. Constituciones recientes tuvieron que recordar el mandato ambiental de la Pachamama.

Las transformaciones jurĂ­dicas que impuso la conquista europea tampoco ignoraron al ambiente, sino que lo pusieron al servicio de sus intereses que se reducĂ­an a la extracciĂłn de oro, plata y algĂșn otro producto de la tierra.
Para ello les bastaba asegurar el dominio militar sobre el continente.
Ello no significaba privar a indios y criollos del derecho al ambiente.

El 17 de octubre de 1578 Juan de Garay, en su carĂĄcter de CapitĂĄn General del RĂ­o de la Plata, dictĂł una norma de derecho ambiental que obligaba a los ganaderos del Paraguay a que “hagan corrales donde metan el ganado de noche y de dĂ­a lo tengan con guarda porque hacen daño a las rozas y labranzas de los indios comarcanos de esta ciudad”.

Fundada Buenos Aires, el mismo Juan de Garay prohibiĂł cortar los algarrobos que habĂ­a en el ejido de la ciudad hacia el Riachuelo alegando que proveĂ­an abrigo al ganado vacuno y para que el dĂ­a que lloviese se recogiese allĂ­ y no vaya a hacer daño a las chacras del pueblo. Como la orden no se cumplĂ­a, Mateo SĂĄnchez –procurador de la ciudad– pidiĂł al Cabildo el 2 de julio de 1590 que se prohibiese el corte. El Cabildo mandĂł que la prohibiciĂłn se pregonase nuevamente. Una calle de Barracas lleva hoy el nombre de Mateo SĂĄnchez.
Otra norma ambiental porteña fue la Ordenanza del Cabildo de Buenos Aires del 27 de febrero de 1589 que penaba a los propietarios de aquellos caballos que causaren daños en chacras ajenas.

Primero el ambiente estaba al servicio de la Pachamama, luego del soberano español, pero siempre respetando el derecho del hombre argentino como sĂșbdito. Quiso tenerlo como soberano. Lo ayudĂł la conversiĂłn en un nuevo Reino de la Corona de nuestra regiĂłn llamada del RĂ­o de la Plata dotada de todos los recursos naturales y ambientales en 1776, el mismo año en que 13 colonias con mentalidad mercantil igualitaria y conquistadora, pero desprovistas de recursos naturales y ambientales propios, iniciaban su vida independiente que las llevarĂ­a a cumplir un papel rector en el mundo.

El hombre argentino eligiĂł su propio gobierno en 1810 y finalmente declarĂł su Independencia en 1816. Belgrano no logrĂł en ese momento crear la gran RepĂșblica apoyada en sus recursos naturales y ambientales que habĂ­a diseñado desde su cargo como secretario del Consulado porque tuvo que cumplir otras tareas previas mĂĄs apremiantes. Pero nos contĂł en sus Memorias la resistencia del factor humano interno al cambio de modelos productivos cuando tienen un fuerte arraigo y no siempre son los que mĂĄs convienen al paĂ­s.

Con todo, la libertad de exportaciĂłn que proveyeron el gobierno propio y la independencia permitiĂł la exportaciĂłn de cuero, sebo y alguna lana y luego de productos agrĂ­colas. La ConstituciĂłn nacional de 1853 funcionĂł como un programa de acciĂłn agraria destinado a atraer la mano de obra que generĂł normas que movilizaron los recursos naturales en pos de metas productivas y, de ese modo, impulsaron y condicionaron el espectacular progreso de la Argentina de las dos Ășltimas dĂ©cadas del siglo XIX y las tres primeras del XX. El proceso no fue espontĂĄneo ni casual, sino impulsado por ese marco jurĂ­dico.
Claro que ese desarrollo tambiĂ©n tuvo su efecto ambiental negativo. El abandono de los desechos de la matanza en las mĂĄrgenes del Riachuelo generĂł una contaminaciĂłn que indujo a dictar normas prohibitivas al virrey VĂ©rtiz en 1802, a los gobernadores MartĂ­n RodrĂ­guez en 1822 y ValentĂ­n Alsina en 1868, a la Legislatura provincial en 1871 y al Congreso de la NaciĂłn en 1891 cuando mediante la ley 2.797 prohibiĂł arrojar residuos industriales en los rĂ­os de la RepĂșblica sin el tratamiento que los tornase inofensivos.

En 1887, con el argumento de que la autorizaciĂłn de un establecimiento industrial estĂĄ siempre fundada en la presunciĂłn de su inocuidad, la Corte Suprema Justicia de la NaciĂłn desestimĂł la excusa de los saladeristas que invocaron su propiedad y su ejercicio de una industria lĂ­cita para seguir contaminando.

Nuestros polĂ­ticos siempre bregaron por la protecciĂłn ambiental. Las luchas de Rufino de Elizalde, TomĂĄs PerĂłn, Eduardo Wilde, Ramos MejĂ­a y otros del siglo XIX lucen en libros de historia y literatura. Nunca hubo dudas de que en la Argentina el ambiente siempre tuvo su norma jurĂ­dica protectora. El problema radicĂł en la aplicaciĂłn de la norma. Quien tenĂ­a el derecho a pedir su cumplimiento no lo hacĂ­a, la policĂ­a ambiental era lenta o ausente y al juez habĂ­a que ir a buscarlo.

Cuando la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro en 1992 generó en todo el mundo y en la Argentina un fuerte entusiasmo por sancionar cuerpos jurídicos ambientales orgånicos, los defensores de los que prosperaban y adquirían poder contaminando el ambiente ajeno encontraron el pretexto para demorar el cumplimiento de las normas existentes. Proponían seguir contaminando mientras esperaban la sanción gradual de las nuevas que se elaborarían con la iluminación que proveería el asesoramiento de expertos que vendrían de países que acuñaban un largo prontuario de contaminación.

Nuestros legisladores de todos los colores no se dejaron correr. Presentaron proyectos de cĂłdigo o de ley ambiental, pero el Congreso no los aprobĂł. Siguieron los estudios y las discusiones, se incorporan normas ambientales a la ConstituciĂłn en 1994, pero ni el cĂłdigo ambiental ni las leyes se sancionaban. Es posible que el sector industrial temiera el cambio y el Congreso dudara.
El Centro Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable (CEADS), capĂ­tulo local del World Business Council for Sustainable Development (WBCSD), elaborĂł y expuso un anteproyecto a mediados de 1995, le dio amplia difusiĂłn y presentĂł a la ComisiĂłn de Recursos Naturales y ConservaciĂłn del Ambiente Humano de la CĂĄmara de Diputados tres años despuĂ©s con el tĂ­tulo de “Recomendaciones para una Ley BĂĄsica del Ambiente”. Concurrentemente la FederaciĂłn Argentina de Colegios de Abogados remitiĂł a la comisiĂłn su proyecto de ley denominado de “Contenidos MĂ­nimos”. Coincidieron grupos empresarios y de abogados responsables.

En plena crisis del 2002 el Congreso no dudó mås y comenzó a sancionar leyes que establecen presupuestos mínimos ambientales o de protección ambiental o algo similar. Se proveen normas especiales uniformes para todo el país protectoras del ambiente o de alguno de sus elementos a las que añaden también normas de fondo y de organización administrativa para su aplicación. La segunda de ellas fue el proyecto que la comisión elaboró sobre esa base y se convirtió en la ley general del ambiente 25.675.

Por su origen, poco se refleja en ella la opiniĂłn de grupos ecologistas y sindicales, siempre necesarios en el tema ambiental, pero fue recibida con beneplĂĄcito por la comunidad jurĂ­dica y por los sectores productivos. Se la necesitaba y se la usa con entusiasmo. Funciona como superley rectora de las demĂĄs de polĂ­tica ambiental. Introduce mecanismos que estĂĄ ensayando Europa para homogeneizar su descuidada legislaciĂłn ambiental, pero no cubre todo el espectro ambiental a nivel nacional.

El proyecto que se convirtiĂł en la ley 25.675 explica que no quiso legislar lo ambienta1 mediante un cĂłdigo, para lo que adhiriĂł expresamente al pensamiento del doctor Guillermo Cano, crĂ­tico ferviente de las normas relativas a los recursos naturales de la ConstituciĂłn de 1949, sobre todo por la nacionalizaciĂłn de las fuentes naturales de energĂ­a que hizo. Dudo que el prolijo crĂ­tico de esa ConstituciĂłn y del pensamiento de Juan Domingo PerĂłn en la materia hubiera rechazado la idea de sistematizar en un cĂłdigo las normas rectoras del ambiente. Sus crĂ­ticas tuvieron un objeto mĂĄs acorde con su opiniĂłn polĂ­tica.

MĂĄs plausible serĂ­a reconocer las dificultades propias de agregar mĂĄs obligaciones ambientales a quienes se benefician (algunos demasiado) con el uso, frecuentemente ilĂ­cito, del ambiente ajeno y que su capacidad de reacciĂłn se exterioriza poniendo inteligentes trabas al avance legislativo. Prefieren desgastar a los defensores del ambiente en mĂșltiples escaramuzas en las que llevan la ventaja del poder ya construido y del mejor manejo de la tecnologĂ­a.

No hay que olvidar que la lucha por el derecho al ambiente se viene librando desde cuando estĂĄbamos en el ParaĂ­so Terrenal y sĂłlo se terminarĂĄ con el Juicio Final porque asĂ­ estĂĄn hechas las cosas. El derecho ambiental vigente refleja una dura lucha entre quienes se benefician externalizando la carga de la preservaciĂłn ambiental y quienes padecen esa internalizaciĂłn. Por eso la desigualdad entre quien litiga para defender el ambiente y quien lo hace para beneficiarse con su deterioro es ostensible.

Si bien sus normas son las que mĂĄs se aplican en materia ambiental, la ley 25.675 no provee un ordenamiento de la legislaciĂłn ambiental federal ni de sus principios generales.

Tampoco lo provee ese conjunto de nuevas leyes que declaran que establecen presupuestos mĂ­nimos ambientales. Las demĂĄs normas rectoras del ambiente se encuentran diseminadas en todo el sistema jurĂ­dico.
Unas y otras sĂłlo atienden temas aislados del derecho ambiental y estĂĄn diseminadas por todo el sistema jurĂ­dico. Por lo tanto no alcanzan a resolver la variedad de cuestiones de derecho ambiental que se suscitan y su inteligencia se dificulta cada vez mĂĄs.

Por eso un cĂłdigo ambiental nacional que facilite la interpretaciĂłn y aplicaciĂłn de todo el sistema jurĂ­dico ambiental es mĂĄs necesario que nunca.
Queda mucho por hacer. Pero no basta hacerlo dentro de los límites competenciales que bajo la curiosa denominación de presupuestos mínimos el artículo 41 de la Constitución sustrajo al poder provincial para dårselo al Congreso. Es una franja de decisión que habilitó la Comunidad Europea para obligar a los países mås recalcitrantes en la materia a adoptar una conducta ambiental mínima. El federalismo argentino que venimos practicando desde 1810 siempre fue mucho mås creativo, querido y espontåneo que el que busca a regañadientes la Unión Europea desde 1957. Los requerimientos jurídicos ambientales son mucho mås extensos y complejos que los que provee esa uniformización mínima. Por otra parte, la aplicación en todo el país de normas ambientales sancionadas para determinado espacio geogråfico no siempre es conveniente ya que la unificación legislativa puede dar rigidez a actividades diferentes que evolucionan con mucha rapidez y, así, restar agilidad a las decisiones administrativas singulares. A veces es conveniente la complementación.

Hay que seguir adelante. Lo urgente es sistematizar lo existente, corregir las falencias que hemos detectado y se detectarĂĄn y generar una mayor participaciĂłn de las fuerzas activas de la sociedad que son las destinatarias y merecen ser las artĂ­fices de las nuevas creaciones legislativas.

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ArtĂ­culos de este nĂșmero

Ana MarĂ­a Vara
Protesta ambiental latinoamericana
Mario F. Valls
Pasado, presente y futuro del derecho ambiental
MĂĄximo Lanzetta
Riesgos ambientales y tecnolĂłgicos
Cristina E. Maiztegui
En bĂșsqueda de justicia ambiental
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Por Alberto D. Cimadamore y HĂ©ctor Sejenovich
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