Emisión de deuda pública: el derecho está en venta

Emisión de deuda pública: el derecho está en venta

Por *Manuel Gonzalo Casas y **Daniela López Testa

Con la mundialización económica y el desmantelamiento de las fronteras comerciales, los capitales transnacionales buscan legislaciones que les prometan mayores réditos, haciendo que los ordenamientos jurídicos nacionales compitan entre sí en el mercado global. La Argentina padeció las consecuencias de esto, con la parcialidad del juez estadounidense Thomas Griesa en beneficio de los holdouts. La respuesta se encuentra en la creación de un tribunal supranacional, especializado en este tipo de conflictos.
 
*Abogado (UNT), Magister Legum (Universität Freiburg), Doctorando y asistentecientífico del Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, Becario Konrad Adenauer Stiftung, ExBecario CIUNT **Abogada (UNT) (Medalla de oro), Magister Legum (Universität Freiburg), Doctoranda (Universität Erlangen-Nürnberg), Coordinadora externa Oficina Derecho Alemán (UNT), ExBecaria Academia de Derecho Internacional de La Haya


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Año 1817: el ejército de las Provincias Unidas en Sud América inicia el cruce libertario de los Andes. Se crea la Bolsa de Nueva York. David Ricardo publica su Principios de economía política y tributación. La bicicleta es inventada. Nace Baha’ullah, fundador de la fe Bahá’í. Muere la escritora Madame de Staël. Año 1917: en plena Primera Guerra Mundial, Francia ejecuta a la espía neerlandesa Mata Hari. La Argentina goza del primer gobierno electo por el voto universal, secreto y obligatorio. Estalla la Revolución Rusa. Rige el patrón oro. A tres pastorcitos se les aparece la Virgen de Fátima. Se publica la edición completa de Platero y yo. Nace John F. Kennedy. Muere el poeta Almafuerte. Año 2017: se discute el valor de la globalización. El Mercosur intenta un acuerdo de libre comercio con la Unión Europea. Los países de la ex Unión Soviética participan de la economía de mercado. El dólar, el euro y el yen son las monedas de referencia. La sociedad convive con el Big Data. Se prepara el primer trasplante humano de cabeza. Muere el legendario músico Chuck Berry.

En una centuria cambia el orden mundial. Las sociedades mutan, las economías también. No es posible predecir qué sucederá en el año 2117. No se sabe qué será de la Argentina, el dólar o de Estados Unidos de Norteamérica. A pesar de esto, el gobierno argentino, en medio de una toma compulsiva de deuda, acaba de colocar en el mercado de capitales un bono a 100 años en dólares con prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales de Nueva York. Esta prórroga de jurisdicción adquiere en la actualidad particular relevancia, toda vez que la Argentina aún está padeciendo los efectos de las sentencias del icónico juez neoyorquino Thomas Griesa, villano en nuestro imaginario colectivo.

“El contrato es peligroso y debe ser peligroso”, dispara con acierto el jurista alemán Gerhard Kegel. Sucede que un contrato siempre posee riesgos. Su distribución pertenece al normal contenido del mismo. Así, en el supuesto del contrato de préstamo, el deudor asume el riesgo de aprovisionamiento y entrega del dinero debido. Es decir, él tiene que superar todas las eventualidades que surjan mientras consigue el dinero adeudado y se lo entrega al acreedor. Este, por su parte, tiene que lidiar con la volatilidad del mercado financiero, en el sentido de soportar si se produce una devaluación de la moneda recibida o si otros préstamos comienzan a pagar mayores intereses. A causa de esto, en las negociaciones precontractuales las partes intentan imponer, a cambio de un costo, aquellas estipulaciones que les den mayores seguridades a sus expectativas de ganancia. En esto, la posibilidad de que una instancia ajena a los contratantes medie en las discusiones sobre lo acordado y fuerce a su cumplimiento, no debe ser un riesgo a repartir. Ella es, más bien, un elemento constitutivo del instituto jurídico del contrato. Es que, ante la falta de un tercero garante de lo convenido, cualquier discusión en torno al intercambio entre las partes no estará sujeta al derecho, sino a la ley del más fuerte.

Esta instancia ajena a los contratantes, representada por el poder judicial, hace viable que el cumplimiento del contrato ocurra en un momento diferido al de su celebración y, con esto, el desarrollo del crédito. Sin un sistema de ejecución forzosa del contrato, los negocios se reducirían a entregas simultáneas entre personas presentes. Nadie estaría dispuesto a dar dinero a cambio de un papel con una promesa de pago. La voluntad del acreedor de querer prestar radica, justamente, en que él, en caso de que el deudor no cumpla espontáneamente, tendrá el poder de exigir que un tercero, cual prestidigitador, convierta el papel recibido en la suma convenida.

Esta estructura tripartita tiene aristas especiales en el contrato de emisión de deuda pública. Aquí, a diferencia del mutuo bancario tradicional, el deudor posee un poder judicial propio. Este podría actuar, por lo tanto, como tercero garante del contenido y cumplimiento del empréstito entre el Estado y los tenedores de bonos. No obstante, el hecho de que el poder judicial pertenezca al Estado emisor genera suspicacias en los potenciales acreedores. Ellos temen que los jueces sean parciales y reticentes a la hora de sentenciar en contra del Estado deudor o de embargarle bienes. Debido a esto, los bonos con jurisdicción del Estado emisor no siempre tienen buena recepción en los mercados de capitales. En consecuencia, los Estados, para asegurar el éxito de la colocación de sus títulos de deuda y conseguir, así, grandes sumas de dinero, suelen introducir, en las condiciones de emisión de los mismos, cláusulas de elección de jurisdicción competente extranjera. Las preferidas son Nueva York, Londres, Frankfurt y Tokio.

La prórroga de jurisdicción por parte del Estado argentino a favor de un poder judicial extranjero no está prohibida ni en la letra ni en la práctica de su ordenamiento jurídico actual. El Congreso nacional, en ejercicio de su función de contraer empréstitos y de arreglar su pago (art. 75 inc. 4 e inc. 7 de la Constitución Nacional) puede elegir el foro más conveniente para seducir prestamistas. El principio de derecho internacional público entre iguales no hay jurisdicción (par in parem non habet iurisdictionem), que significa que un Estado no puede someterse a la jurisdicción de otro, no tendría aplicación en la emisión de bonos. En esta materia el Estado, al realizar una actividad económica privada, no estaría actuando como un sujeto de derecho público, sino de derecho privado. Se trataría de actos de gestión comercial (actaiure gestionis), no de imperio (acta iure imperii).

Junto a las cláusulas de elección de jurisdicción extranjera, los Estados tienden a incluir en las condiciones de emisión del empréstito la llamada renuncia a la soberanía (waiver of immunity). Esto también coadyuvaría a disipar las sospechas de los potenciales acreedores sobre la posibilidad de cobro de la deuda, ya que esta renuncia permite que los bienes del Estado emisor puedan ser embargados. No obstante, ella solo se puede limitar a los bienes estatales que tengan fines estrictamente comerciales. Aquí resulta aplicable, entonces, la teoría de la inmunidad soberana relativa. Esta doctrina deja a salvo de la ejecución judicial los bienes que sirven a fines diplomáticos o consulares o que persiguen fines soberanos, como ser las cuentas del Banco Central, los bienes estatales de carácter militar o los pertenecientes a la herencia cultural. De lo contrario, si el Estado renunciara a la inmunidad de todos sus bienes –incluso aquellos con fines soberanos–, caería en una paradoja de la soberanía: “Soy tan soberano que puedo renunciar a la soberanía por completo”. Es decir, el uso ilimitado de la libertad que confiere la misma, traería consigo el germen de su propia destrucción. En el caso concreto de los empréstitos, esta situación de autoaniquilación del Estado afectaría, en última instancia, la existencia de la deuda misma. No habría a quien adscribírsela. Es que, como sostiene el jurista franco-alemán Marc-Philippe Weller, el contrat privé de empréstito entre el Estado y los tenedores de bonos es subsecuente y lógicamente derivado del contrat social entre el Estado y el pueblo soberano.

En efecto, las cláusulas de prórroga de jurisdicción y de renuncia a la inmunidad por parte del Estado emisor prometen garantizar la imparcialidad de los jueces intervinientes. A la luz de la historia reciente de la Argentina, sin embargo, se evidenciaría que por medio de estas herramientas no se neutraliza la parcialidad de la jurisdicción competente. Con ellas se produce, más bien, una subversión de la misma a favor de los tenedores de bonos.

El tratamiento que realizó el juez Griesa, en el “juicio del siglo”, a las demandas de una parte de los bonistas que no aceptaron las reestructuraciones de la deuda argentina en los años 2005 y 2010, llamados holdouts, dista de corresponderse con el que cabría esperar de un tercero ajeno al pleito. El magistrado condenó en el año 2012 a la Argentina al pago a estos acreedores del ciento por ciento del valor nominal de sus bonos sobre la base de una singular interpretación del principio pari passu. Este principio del derecho concursal, contenido en una cláusula de los contratos en cuestión, reivindica igualdad de trato entre acreedores de igual rango. Griesa extendió, en el litigio, la exigencia de igualdad de trato a la totalidad del universo de acreedores de la Argentina al momento del default del año 2001. A la par de esto y dentro del mismo proceso, en el año 2014, él advirtió al Bank of New York Mellon (BoNY) –agente fiduciario de la deuda reestructurada argentina– y a los demás agentes pagadores sobre eventuales responsabilidades si asistiesen al Estado en el pago a los acreedores reestructurados, es decir, a los holdins. El contrato de fideicomiso, sin embargo, posibilita, y tiene entre sus objetivos principales, separar la propiedad de los bienes confiados al fiduciario –en el caso, el banco– del patrimonio del fideicomitente –aquí, la Argentina–, de modo que los fondos que tuviera el BoNY en razón del fideicomiso con la Argentina ya no eran propiedad de esta. Ellos eran propiedad fiduciaria, destinada a los holdins, beneficiarios de la operación y terceros no oídos en el proceso. Este mandato de no colaboración se destinó incluso a agentes pagadores ubicados en terceros países, lo que implicó una ostensible extralimitación de su jurisdicción.

En el mismo orden de ideas, la Justicia alemana, también respecto del default argentino del año 2001, sentenció en contra de lo que era esperable conforme la historia de su jurisprudencia. El Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht) y la Corte de Casación Alemana (Bundesgerichtshof), en los años 2007 y 2014, respectivamente, le negaron a la Argentina la emergencia económica de pagos alegada y la condenaron al inmediato reintegro total de los empréstitos estatales. No obstante, el mismo Tribunal Constitucional Federal Alemán, en el año 1963, en una sentencia sobre la bancarrota estatal del Imperio Alemán, no había tenido reparos en replicar a un viejo acreedor de Alemania que el Estado, luego de la Segunda Guerra Mundial, no solo se encontraba temporalmente incapacitado de pagar, sino en condiciones de concursar.

En relación con la cláusula de renuncia de inmunidad incluida en los empréstitos, un juez comercial de Ghana, en octubre del año 2012, embargó la Fragata Libertad a instancias de un recurso de amparo de los holdouts contra la Argentina para el cobro de sus bonos. Esta medida significó una violación a la inmunidad diplomática del Estado, ya que este buque insignia de su Marina no constituye un bien estatal con fin comercial. Es un barco bélico, por lo tanto, como finalmente resolvió el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en diciembre de aquel año, una expresión de la soberanía argentina.

Estas peculiares decisiones de los tribunales extranjeros en lo relativo a los conflictos de deuda soberana se inscriben en el marco de la competencia de ordenamientos jurídicos, propia del fenómeno de la mundialización económica. Este fenómeno fue impulsado, sobre todo luego de la finalización en el año 1971 de lo acordado en Bretton Woods, a través de medidas políticas tendientes a la liberalización y desregulación de las actividades mercantiles. Las bases teóricas de esto se encuentran en el pensamiento económico de la escuela de Chicago y su proyecto neoliberal, recogido en el año 1989 en los principios del Consenso de Washington por el economista británico John Williamson.

La mundialización económica fomenta, en concreto, el desmantelamiento de las fronteras comerciales y, con esto, la libre circulación de los capitales. Esto permite que los mismos se sustraigan de las leyes del país de donde provienen en busca de aquellas legislaciones que les prometan mayores réditos. En este contexto, como apunta el sociólogo jurídico francés Alain Supiot, los ordenamientos jurídicos se transforman, consecuentemente, en productos comerciales. Ellos compiten entre sí de modo darwiniano en el mercado global a los fines de ser más atractivos a los capitales: Thelawison sale!

De esta mercantilización del derecho participan las jurisdicciones de los distintos Estados. Así, en la emisión de deudas soberanas, ellas aspiran a ser seleccionadas como competentes. Es que detrás de los juicios que eventualmente atenderán, hay una gran movilidad de dinero que, en último término, alimenta la plaza financiera del lugar al que pertenecen y, con ello, la economía de su propio país.

La mejor forma de promoverse en el mercado global de productos jurídicos que tiene el Poder Judicial de un Estado es congraciándose en sus fallos con los capitales trasnacionales. En los procesos judiciales sobre deuda pública antes mencionados se percibe este tipo de comportamiento. Por ejemplo, en el supuesto particular de Griesa hubo un manifiesto activismo judicial en beneficio de la futura elección de la jurisdicción norteamericana en los empréstitos. Esta política de marketing dio resultado. La Argentina, aun a riesgo de repetir su historia, para atraer potenciales tenedores y obtener más fondos con la colocación de sus bonos, continúa, en la actualidad, designando a los tribunales de Nueva York como competentes.

Las praxis judiciales de este estilo alientan la formación, durante los conflictos de deuda, de acreedores alteradores de las reestructuraciones y de fondos buitres. Estos últimos son fondos altamente especulativos que se dedican a adquirir bonos prontos a caer en default o en default a valores muy por debajo del nominal. Con estos títulos ellos, a sabiendas de los comportamientos de los tribunales, demandan a sus emisores posteriormente el ciento por ciento del capital, más sus intereses.

Esta realidad de la mundialización económica impide el correcto funcionamiento del contrato de deuda pública. Los tribunales extranjeros, al convertirse en mercancía, no están actuando debidamente como terceros imparciales garantes de lo acordado. Su tarea se pervierte. En alguna medida, el intercambio entre los Estados y los tenedores de bonos se encuentra regido por la ley del más fuerte, representado este por los acreedores.

En síntesis, ni las jurisdicciones nacionales ni las extranjeras darían garantías suficientes de imparcialidad en lo referente a las discusiones y ejecución del contrato de deuda soberana. Esto no solo puede afectar a la Argentina, sino a todas las naciones. De acuerdo con los economistas de la Universidad de Columbia Joseph Stiglitz y Martín Guzmán, la situación actual de la economía global trae consigo, para muchos países, un riesgo a corto plazo de terminar en deuda insostenible.

La solución a la problemática de la jurisdicción para estos asuntos radica en extraer del mercado su elección. Esto se logra creando un tribunal supranacional con competencia exclusiva y altamente especializada. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar vale como modelo de esto. Los miembros de la instancia propuesta deberían ser de diferentes nacionalidades, nombrados por tiempo limitado y especialistas en materia financiera, contractual y concursal. La pluralidad de origen de los magistrados permite lograr independencia. La periodicidad de sus funciones hará que todos los países tengan posibilidad de ser representados. Su especialización, por último, evitará que el enfoque que ellos den a los conflictos de deuda pública sea, como actualmente sucede de modo erróneo, puramente contractual.

Este tribunal debería ser establecido por la Organización de las Naciones Unidas. Él vendría a llenar, justamente, una de las exigencias de los “Principios básicos para la reestructuración de deudas soberanas” de esta organización. Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General en el año 2015 como consecuencia del conflicto argentino. El séptimo principio de este marco regulatorio no vinculante reclama la imparcialidad e independencia de todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de deuda pública.

El desarrollo de una instancia similar a este tribunal supranacional fue propuesto en el año 2001 por Anne Krueger, directora general adjunta del Fondo Monetario Internacional de aquel entonces. Ella presentó un proyecto de establecimiento de un “Mecanismo de reestructuración de deuda soberana”, cuya discusión luego fue abandonada. Este mecanismo debía tener fuerza de ley universal y ser ejecutado por el FMI. Esta propuesta era, sin embargo, insuficiente para superar los recelos de imparcialidad que las jurisdicciones plantean, pues el FMI, agente sugerido para ejecutar tal mecanismo, es acreedor de los Estados emisores.

La colaboración en el desarrollo de una práctica mundial más justa en los conflictos de deuda soberana ya es parte de la buena tradición del Estado argentino. Esta no se limita a haber impulsado la aprobación de los principios de la ONU antes referidos. Hito en la materia es particularmente la doctrina Drago, presentada por su ministro de Relaciones Exteriores Luis María Drago en el año 1902, en protesta por el uso de la diplomacia de cañonero para cobrar deudas soberanas de Venezuela. La Argentina será sede en el año 2018 del G-20, foro que busca, entre otras cosas, la estabilidad del sistema financiero internacional. No se sabe qué será de la Argentina, el dólar o de Estados Unidos de Norteamérica en el año 2117, pero esta es una buena oportunidad para honrar nuestra historia y poner en agenda la necesidad de un tribunal supranacional para conflictos de deuda pública: un tema de implicancia global.

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Artículos de este número

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