Autonomía y derechos reproductivos de la mujer. Proceso gestacional y embrión

Autonomía y derechos reproductivos de la mujer. Proceso gestacional y embrión

Por Nelly Minyersky* Lily Rosa Flah**

El aborto sigue siendo un tema que divide a la sociedad. En las páginas que siguen, las autoras realizan un exhaustivo análisis del marco normativo vigente en la materia, tomando las ideas de autonomía y libre determinación de las mujeres sobre su propio cuerpo, como elemento central para avanzar en la discusión por la despenalización y legalización.
 
*Abogada. Profesora Consulta de la Facultad de Derecho, UBA. Directora de la Maestría y Carrera de Especialización en Problemáticas Sociales Infanto Juveniles. Investigadora UBACyT **Profesora consulta de la Facultad de Derecho, UBA. Jueza de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Directora de la carrera de posgrado Derecho de la Salud. Facultad de Derecho, UBA. Investigadora UBACyT


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Los derechos sexuales y reproductivos de hombres y mujeres deben ser estudiados y garantizados mediante herramientas específicas dados los respectivos roles que asumen en el proceso de gestación.

Los avances científicos han conseguido romper el dueto sexualidad-reproducción. Las técnicas de reproducción asistida han quitado al acto sexual su protagonismo en el proceso gestacional, y los métodos anticonceptivos han desligado a la sexualidad de la reproducción, ofreciendo a las personas un espacio de control sobre el momento oportuno para ejercer la maternidad/paternidad. Tal espacio resulta fortalecido en la actualidad por el desarrollo e impronta del reconocimiento y vigencia de los derechos humanos.

Cuando diferenciamos entre derechos de hombres y de mujeres, no lo hacemos con un fin de discriminación negativa, sino que buscamos profundizar el estudio de sus derechos fundamentales a fin de eliminar todo tipo de desigualdad. Los Derechos del Hombre y del Ciudadano han sido proclamados y refrendados desde la Revolución Francesa en 1789; como se advirtió, desde un principio el universo protegido era exclusivamente el masculino. Para lograr el reconocimiento de derechos de la mujer ha hecho falta recorrer un camino difícil y lleno de obstáculos. Las leyes que tienen como beneficiarias a las mujeres son nuevas y han sido necesarias leyes específicas para intentar obtener un equilibrio al menos jurídico entre derechos de unas y otros.

Si bien resulta interesante analizar las diferencias intrínsecas y necesarias para garantizar derechos de hombres y mujeres, al hablar de procreación, la dupla de derechos se suele dirimir entre derechos de la mujer versus derechos del nasciturus, o embrión.

En consecuencia, resulta necesario estudiar cómo debe articularse la autonomía de las mujeres respecto de sus derechos reproductivos con la naturaleza jurídica del embrión y sus supuestos derechos.

Esta articulación es objeto de largos debates. La autonomía de la mujer, su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y su futuro de vida se encuentra sustentado en una pléyade de derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Los supuestos derechos del embrión no se encuentran mencionados en ningún tratado de derechos humanos, y como se desarrollará, ni el art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos le otorgan jerarquía de persona. Avala lo expuesto que a lo largo de la historia no se han puesto de acuerdo los científicos de la ciencia médica, ni los expertos en teología y filosofía, para aunar un criterio respecto del comienzo de la vida humana y/o de la existencia de la persona.

La autonomía de la voluntad de las mujeres respecto de sus derechos reproductivos

La Real Academia Española define la palabra autonomía como “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”. Se trata de una condición de la persona. Se ha sostenido sobre este principio de autonomía que “el respeto por las personas incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección”. Además se sostuvo que “respetar la autonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas así consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que estas produzcan claro perjuicio a otros. Mostrar la falta de respeto por un agente autónomo es repudiar los criterios de estas personas, negar al individuo la libertad de actuar según tales criterios o hurtar información necesaria para que puedan emitir un juicio, cuando no hay razones convincentes para ello”. Por lo tanto, “la autonomía se entiende en un sentido muy concreto como la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coacción externa”.

Este principio bioético es uno de los rectores si de derechos humanos se trata, y en particular respecto de derechos humanos personalísimos.

Los derechos a la salud sexual y reproductiva se consideran contemplados en nuestra Constitución a través de las cláusulas de los llamados derechos implícitos (art. 33 CN). Por su parte, en el texto constitucional argentino, el artículo 19 adquiere particular importancia en el tema al receptar el principio de reserva por el cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Principio sobre el cual se asientan el derecho a elegir el plan de vida, a disponer del propio cuerpo y el ya mencionado principio bioético de autonomía, que priman en la conformación (y materialización) de los derechos sexuales y reproductivos.

El art. 75, inc. 19, 3º párrafo de la CN establece el compromiso de “proveer lo conducente al desarrollo humano”, y “sancionar leyes de organización y de base de la educación que (…) aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad…”. En su inc. 23 se recepta la efectivización del derecho a gozar de una calidad de vida digna, es decir que el Estado se halla constitucionalmente constreñido a diseñar y ejecutar políticas públicas que permitan revertir la situación de exclusión y desigualdad en la que se encuentran muy especialmente las adolescentes y las mujeres pobres en nuestro país.

Asimismo, el art. 14 bis del texto constitucional se refiere a la protección integral de la familia. Esto significa brindar las herramientas mínimas e indispensables para que toda decisión en la formación de una familia presente un viso de libertad. Cuestión íntimamente vinculada al derecho a planificar una familia.

Es indudable que el derecho a la salud sexual y reproductiva se encuentra estrechamente vinculado al goce efectivo de la libertad de creencias y de culto, expresamente receptada en el art. 14 de la Carta Magna, y a los derechos a vivir con dignidad y a la salud –que incluye el derecho a la integridad personal (física, psíquica y moral)–, implícitamente incorporados a la Constitución Nacional.

De igual modo, en los instrumentos incorporados con rango constitucional a partir de la reforma de la CN operada en 1994 (art. 75, inc. 22), se reconoce un plexo de principios, derechos y garantías que se vinculan a la protección de la sexualidad y procreación responsable como derechos humanos básicos.

En materia de derechos sexuales y reproductivos adquiere particular relevancia la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW) al expresar en su artículo 16 inciso e) que “los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. También manifiesta en su artículo 12 que los Estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación en el “acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar” y garantizarán los “los servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario...”. Y en el artículo 24 ratifica la obligación y el compromiso de los Estados de adoptar las medidas necesarias para conseguir la plena realización de los derechos consagrados en la Convención.

El Estado no sólo tiene obligación de respetar los derechos sexuales y reproductivos, sino también la obligación de realizar acciones positivas, a través de políticas públicas que los garanticen y fortalezcan, promoviendo la participación social y la inclusión atento el desarrollo de nuevas realidades sociales.

¿Qué es el embrión? Su naturaleza jurídica. Embrión in vitro y embrión in vivo

Un análisis a conciencia exige pensar si es posible hablar del embrión como algo estático o si se debe considerar que al unirse dos gametos se inicia un proceso que da comienzo a una vida humana dependiente de la madre gestante. Sería simplista y contrario al pensamiento científico considerar al embrión en forma genérica sin analizar las distintas etapas de su proceso de desarrollo; se ha dicho que la embriogénesis es un proceso continuo. Es difícil establecer fronteras claras entre los estadios de ese desarrollo, pero se pueden distinguir fases sustancialmente diferentes, derivando en distintos tratamientos legislativos.

Resulta necesario distinguir entre el embrión in vitro y el embrión in vivo. No corresponde someter ambos a un mismo estatus jurídico, no son entes iguales, tanto desde el punto de vista biológico como del moral y ético. Genéticamente ambos tienen igual dotación, pero darle entidad prioritaria a la dotación genética nos hace reducir la noción de persona a una condición biologicista, y más aún, a una interpretación reduccionista. Por otro lado, la equiparación conduce a la eliminación de la interacción materno-fetal, como estructura básica en la que se realiza la potencialidad del blastocisto. El aporte materno no es solamente un simple recipiente nutritivo para su constitución.

Los gametos fecundados que se encuentran fuera del útero, que no han sido implantados, revisten la misma naturaleza jurídica que revestían al estar diferenciados los óvulos y el espermio y separados de los cuerpos a los que pertenecían. No puede igualarse su estatus al de un embrión ya implantado cuyo destino invariable será adhesión al útero femenino y consecuente camino a la conformación del feto humano en los plazos biológicos correspondientes. Si se encuentran dadas las condiciones para el éxito del proceso de desarrollo, se llegará a la viabilidad.

Si sostenemos que el estatus moral del embrión no es el de una persona, ¿podríamos decir que es una cosa? Se impone un tratamiento que asegure su dignidad en función de su virtualidad de vida humana. Ahora bien, si el embrión fuese una persona, entonces toda la técnica de reproducción asistida (FIV, ICSI, congelamiento, PGD) sería moralmente inadmisible, afectando el derecho a constituir una familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional y concordantes), el derecho a la libertad de investigación, así como el derecho a la salud (art. 33 CN). Si creemos que no lo es, se podrá sostener válidamente la posibilidad de la utilización de las técnicas de reproducción asistida y actividades conexas.

Todas estas consideraciones no se realizan con ánimo de negar vida al embrión antes de su implantación, sino para distinguirlo de su par implantado.

De ello se desprende que la diferenciación entre uno y otro embrión encuentra un punto de inflexión en la implantación en el útero. Antes de ese momento el embrión está ciertamente separado, existe en sí, no ha comenzado para él ese hecho medular de su literal incorporación al “otro” que es el útero materno: ahí empezaría su constitutiva condición de ser-en-relación, rasgo humanizante de la vida, según González Valenzuela en Genoma humano y dignidad humana. De ahí que no pueda igualarse el estatus tanto jurídico como moral de uno y otro. Para Salvador Bergel puede sostenerse que por ser “producto humano” debe gozar de un trato respetuoso, tal como el que se le puede otorgar a un órgano extraído de una persona o a un tejido humano; lo que implica que se encuentra fuera del comercio y que deben observarse ciertos principios éticos en toda investigación a la que se lo destine.

El encuadre jurídico deberá ser articulado con las ciencias biológicas, sociales, éticas y morales. En ese sentido es importante recurrir a quienes la abordaron desde esas disciplinas.

a) Warren en su obra identifica un grupo de características esenciales que definen a la persona, entre las que se cuentan el razonamiento, la actividad automotivada y la autoconciencia. Va de suyo que el nasciturus no cumple con ninguno de los requisitos enunciados precedentemente, por lo cual otorgarle derechos tendría tan poco sentido como exigirle obligaciones.

Nino enuncia cuatro principios morales fundamentales desde la óptica de los derechos humanos: principio de inviolabilidad, de autonomía, de hedonismo y de dignidad. “El principio de inviolabilidad se aplica a las personas que son autoconscientes e independientes; el de autonomía lo disfrutan aquellos individuos que pueden elegir y materializar los diversos planes de vida; el hedonista beneficia a los individuos que pueden sentir placer y dolor, y el de dignidad lo disfrutan las personas que son capaces de tomar decisiones y aceptar las consecuencias de sus actos. Todas estas capacidades son graduales y se pueden verificar dentro de la amplia gama que se abre entre dos extremos: desde ciertos animales que sólo responden al principio hedonista, hasta una persona moral que puede desarrollar las cuatro capacidades a un nivel máximo”.

b) Las posiciones más liberales, por ende más permisivas, no se limitan a analizar los derechos del embrión o del feto aisladamente, sino de manera conjunta con los derechos de la otra parte involucrada: la gestante.

Distintos autores han desarrollado esta temática. Se analiza la relación entre ambos, se hace juicio de valor sobre los mismos y se reflexiona sobre la gradación de derechos que se le debe reconocer a cada uno, y la dependencia del feto respecto de la gestante. Judith Jarvis Thomson ha dicho que tener derecho a la vida no garantiza que se tenga derecho a usar el cuerpo de otra persona, o a que se le permita continuar usándolo, aunque uno lo necesite para la vida misma. Algunos abortos pueden constituir la destrucción injusta del feto, pero muchos otros no, puesto que aun si el feto tiene derecho a la vida y necesita de la mujer para sobrevivir, su derecho no incluye el de utilizar el cuerpo de la mujer sin su consentimiento.

Luigi Ferrajoli expresa que las tesis que afirman y las que niegan que el embrión es una persona no son ni verdaderas ni falsas. El hecho de que la vida comience antes del nacimiento, aun siendo indudablemente cierto, no es un argumento suficiente para establecer que el embrión y ni siquiera el feto son personas. Para él siempre que se comparta el principio laico y liberal de la separación entre derecho y moral, la cuestión de si el feto (como el embrión) es o no persona no es una cuestión científica o de hecho, al ser indecidible en el plano empírico, sino una cuestión moral que admite soluciones diversas y opinables, y no puede ser resuelta por el derecho privilegiando una determinada tesis moral, la que considera al feto una persona, imponiéndola a todos y por lo tanto obligando también a las mujeres que no la compartan a sufrir sus dramáticas consecuencias.

La mencionada autodeterminación de la maternidad tendrá como corolario que es la mujer quien determinará si el embrión o feto se convertirá en su hijo, y esa decisión es la que le otorgará entidad de persona. Una decisión tan relevante podrá ser tomada siempre y cuando tenga la libertad de hacerlo, la libertad de autodeterminarse como madre y como la persona que quiere ser; el hecho de que exista un castigo, una pena consecuencia de la interrupción voluntaria del embarazo, deja a la libertad acorralada, así como a la autodeterminación.

Existen también tesis intermedias que consideran como elemento determinante las distintas fases por las que transita el feto. Margarita Valdés, por ejemplo, afirma que el concepto de persona no es aplicable al feto en los primeros meses de gestación debido a que carece de cualquier tipo de experiencia sensible o propiedades psicológicas moralmente relevantes. Reconoce que en algún momento de su desarrollo, después del primer trimestre, es posible que comience a tenerlas y esto nos obliga a tratarlo con consideración. La Corte Suprema de Estados Unidos adoptó el criterio de la viabilidad en la famosa decisión judicial “Roe vs. Wade”. De acuerdo con este criterio, el feto adquiere estatus moral (y según la Corte, protección legal) cuando llega al punto en el que puede sobrevivir fuera del útero materno.

De esta reseña surge que no es unánime la valoración ética del feto frente a la autonomía, la libertad y otros derechos de la mujer, ni que el único elemento a considerar sea la personalidad o no del nasciturus.

Si tuviéramos que sintetizar lo expuesto habría que remitirse a los valores en juego y a la mayor o menor ponderación que se le da a cada uno de ellos. Vida humana sí, en la gestante y en el nasciturus. ¿pero ambas tienen igual valor? ¿O la de la mujer tiene el plus que le otorga su previa existencia corpórea y la inversión humana que la misma presupone?

Si bien la discusión acerca de la naturaleza del embrión resultaría sumamente interesante, y las posiciones podrán ser compartidas o no por todos, en suma la solución a la que se arribe debe ser tal que respete los principios de laicidad y democracia social que rigen en la Argentina, de tal manera que se otorguen derechos a quienes quieran ejercerlos, sin obligar a quien no lo desea a que viole sus íntimas convicciones. En un Estado democrático, la postura más amplia que prioriza la libertad y la responsabilidad individual, que no acorrale o disminuya la libertad de elección, será la más legítima.

Sistema jurídico nacional. El Código Civil. Proyecto de reforma del Código

Tanto desde el punto de vista civil como del penal, el derecho argentino no ha otorgado el mismo estatus al embrión que a la persona nacida. Si bien el Código Civil dice que se es persona desde el momento de la concepción, inmediatamente sujeta esta cualidad a su viabilidad, o sea que si no hay nacimiento con vida, no hay persona. Los ejemplos en el derecho penal son varios, entre otros, la distinta pena que merece el homicidio en comparación con el aborto, y que este no es punible en grado de tentativa.

La tutela prestada a la vida admite gradaciones y en modo alguno puede decirse que reviste carácter absoluto. Esta afirmación se sustenta en una lectura integral del ordenamiento jurídico argentino que, si bien protege la vida desde la concepción hasta la muerte, no lo hace siempre con la misma intensidad e igual sentido.

El Código Civil argentino en el artículo 70 establece: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. El legislador de 1869 no pudo prever los avances biotecnológicos que harían posible la concepción fuera del seno materno. Sin embargo, la importancia de este artículo no radica tanto en la palabra concepción, sino en la diferenciación de derechos que realiza en atención al nacimiento con vida o no. El legislador claramente establece una condición suspensiva para el ejercicio del derecho, la condición del nacimiento con vida, que al cumplirse transformará en derechos irrevocablemente adquiridos los que se reconocieron de manera potencial antes del nacimiento.

Es decir, merece diferentes derechos y protección el ser humano nacido con vida que el ser humano no nacido, el que sólo será acreedor de esos derechos si naciera con vida.

Por su parte, el Código Penal argentino en el artículo 86 enuncia los abortos no punibles como los consentidos por la mujer, o su representante legal en su caso, en los siguientes supuestos: a) con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, b) con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer, c) si el embarazo es producto de una violación. No se impone a la mujer en estos casos el deber de dar a luz a un niño, y por sobre la vida de la persona en formación, la madre puede optar por proteger su propia vida, su propia salud, y su propia autodeterminación en el último caso.

Se observa el distinto tratamiento que el derecho penal otorga a los delitos de homicidio y aborto –y la consecuente diferenciación en las penas que caben al autor en uno y otro caso–. Cabe tener presente lo establecido en el art. 89 del Código Penal en orden a la no punición de la tentativa de aborto de la mujer y, que la destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino, de modo que no puede hablarse de homicidio cuando aquel muere por mala praxis médica o durante el parto ya que sólo podrá calificarse de tal modo a partir de que el ser humano naciente pueda ser visto separado del seno materno, que es cuando adquiere su existencia individual.

Se hace necesario aclarar que en estos momentos se encuentra en debate en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modificaría el Código Civil. Este proyecto ya tiene media sanción del Senado. Su promulgación supondría un importante retroceso en la temática en estudio. El artículo 19 del proyecto establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”. Esta formulación, carente de contenido científico serio, daría lugar a flagrantes violaciones de derechos fundamentales humanos de mujeres y hombres.

Despenalización y legalización. Ámbitos

La criminalización del aborto ha traído como consecuencia diversas interpretaciones de las leyes y normas constitucionales y convencionales referidas a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. El definir al aborto como un delito sitúa a las mujeres como posibles o eventuales delincuentes, estableciendo dos campos contrapuestos: las mujeres inocentes y las mujeres criminales. Es por ello que la legalización es tan importante.

Dada la característica federal de nuestro país, y existiendo amplios sectores de la doctrina que consideran que, a pesar de las obligaciones asumidas por el Estado en los pactos de derechos humanos, de carácter federal (art. 75, inc. 22 CN), las provincias se han reservado la legislación en materia de educación y salud, sería necesario para evitar discusiones sobre competencia que se legisle directamente modificando el derecho de fondo, de forma tal que sea aplicable en todo el país.

Se ha debatido largamente la eficacia de la ley penal respecto de la temática en estudio. Si bien podría decirse en una primera lectura que no ha sido eficaz para evitar la realización de la enorme cantidad de abortos que se practican, ni tampoco para proteger la vida en gestación, sí ha producido un efecto siniestro y pernicioso sobre la vida, la salud y la libertad de centenares de miles de mujeres, manteniéndolas en una situación disvaliosa, de inferioridad al eliminar su voluntad y deseos.

Tenemos la convicción de que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) debe ser estudiada más allá y aun fuera del campo del derecho penal por ser un fenómeno pluricausal, pero cuya directriz es mantener un patriarcado dominante que se resiste a abandonar un instrumento jurídico perverso que obliga a las mujeres a determinadas conductas fundamentales en la vida, sin tener en consideración su autonomía.

Mantener la problemática del aborto en el ámbito penal –aun ampliando las causas de justificación– mantiene a la IVE en la esfera delictual. Si aparece el aborto como un crimen –madre que mata a su hijo– se cristaliza una concepción social acerca del rol que cumple el cuerpo femenino, generando el derecho una verdad con fuertes efectos simbólicos.

Prueba de lo expresado son las dificultades que ha enfrentado a través de décadas la aplicación de los supuestos del art. 86 del Código Penal. Las causas de justificación del citado artículo 86 que legalizan el aborto no punible ab initio han sido incorrecta y contradictoriamente interpretadas antes del fallo F.A.L. dictado por la Corte Suprema de Justicia el 13 de marzo de 2012, que puso fin a la discusión considerando que la interpretación amplia y no la restrictiva de dichos incisos es la adecuada al respeto de derechos humanos de acuerdo con la normativa internacional vigente en nuestro país. En este sentido cabe destacar que la inserción en el cuerpo penal empaña y tiñe de ilicitud aun aquellas conductas que el mismo Código califica como lícitas.

Para una posible modificación legislativa se deben tener en cuenta dos ejes: el primero debe analizar el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo y a decidir autónomamente si proseguir o no un embarazo; autonomía y libertad que disminuyen a medida que el embarazo avanza.

El otro extremo del dilema es el desarrollo del feto desde la concepción del embrión hasta su viabilidad. Es por ello que debe pensarse al embrión/feto como un proceso en desarrollo, como lo enseñan las ciencias modernas, como se expusiera precedentemente.

A partir de este análisis, resulta entonces posible y necesario seleccionar diferentes momentos del proceso gestacional para aceptar la IVE, valorando específicamente para cada supuesto el tiempo de gestación y el fundamento que motiva la petición de interrupción. Por ejemplo: no debería fijarse tiempo cuando se encuentra en peligro la vida o salud de la gestante, pero sí podría acotarse en casos de violación o voluntad de la mujer.

Colofón

De acuerdo con lo expuesto se perfilan dos concepciones que atañen al embrión in vitro. Una que le confiere la calidad de persona y otra que lo conceptualiza como una cosa con características especiales, destacándose que no puede ser objeto de transacciones de orden patrimonial, pero coincidiendo en la necesidad de una legislación adecuada. Debería regularse su utilización con fines científicos relacionados con el derecho a la salud, con el derecho a constituir una familia, la utilización de células madres con fines terapéuticos, selección con fines preimplantatorios, prohibiéndose la clonación reproductiva así como la manipulación sobre células germinales.

A su vez el embrión in vivo merece distintos enfoques, básicamente se requiere el corrimiento del eje persona-cosa para determinar su estatus, porque de lo que se trata es de hacer jugar distintos factores que consideramos trascendentes, tales como la relación embrión-feto-mujer gestante y estado temporal de la gestación, voluntad procreacional, derecho a la autodeterminación, todos ellos necesarios para discernir el dilema que se plantea entre los derechos de la mujer frente al eventual derecho a la vida del nasciturus.

Estos derechos tienen distinto peso y se articulan de diferente manera según sea el estadio del proceso de gestación. En los primeros meses, debe considerarse prevalente el derecho a la autodeterminación de la mujer gestante, que irá mermando en relación inversamente proporcional al progreso del embarazo, salvo la existencia de razones que afecten la salud tanto del nasciturus como de la futura madre.

Esta prevalencia de la autonomía de la voluntad de la mujer sobre el derecho a la vida del nasciturus expresa el derecho de las mujeres a decidir la IVE con ayuda del Estado en circunstancias que debe establecer la ley, por ejemplo: regulación de plazos, en caso de violación, peligro para la salud, etcétera.

El estado del arte de la legislación argentina tanto a nivel nacional como supranacional permite arribar a estas conclusiones a través de una interpretación global y sistemática, en especial el debido alcance del art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 12 y 16 de CEDAW.

La desmitificación y desdemonización del aborto impulsa a su despenalización y legalización a través de una ley nacional de salud. La organización federal y la reserva realizada por las provincias en relación a esta materia podrían llevar a elegir para esos fines la ampliación de las causas de justificación existentes en el Código Penal.

La temática en cuestión es un problema de salud pública nacional en la cual se encuentran involucrados derechos humanos fundamentales tales como el derecho a la vida, a la autonomía, a la dignidad, consagrados por los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22 CN), razón por la cual la cuestión federal amerita el dictado de una ley nacional de efectos seguros en todo el país, en forma conjunta con la respectiva modificación del Código Penal.

En nuestro país se ha desarrollado a lo largo y a lo ancho del mismo un movimiento amplio y plural denominado Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, con el lema: “Educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar; aborto legal para no morir”, que trabaja por la despenalización y legalización del aborto. Lema que sintetiza en forma acertada el camino para terminar con el flagelo que afecta tan profundamente a las mujeres en sus convicciones más íntimas.

Despenalización y legalización significan hacer efectivo el principio constitucional de igualdad y no discriminación al que tienen derecho todas las mujeres. Para ello el respeto a su autonomía necesita del reconocimiento de su libertad. Sin libertad para decidir sobre sus derechos reproductivos, la igualdad deviene una mera caricatura.

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Artículos de este número

Dora Barrancos
Los caminos del feminismo en la Argentina: historia y derivas
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Géneros, identidades y familias diversas. Desafíos al derecho a la igualdad
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Autonomía y derechos reproductivos de la mujer. Proceso gestacional y embrión
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Historia sobre los Encuentros Nacionales de Mujeres
María Florencia Natale
El acuerdo como instrumento fundamental para la lucha contra la inequidad

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